吴汉洪：《反垄断法》只有一些原则性规定，并没有实施细则

　　【背景】可口可乐子公司收购汇源果汁面临反垄断审查。不过，商务部表示未收到可口可乐的反垄断审查申请。最高人民法院则表示，反垄断案无须经行政执法机构处理，可被直接受理。
　　9月3日，中国汇源果汁集团有限公司公告称，可口可乐公司计划以24亿美元收购汇源果汁66%的股份。可口可乐公司已与汇源果汁三大股东中国汇源果汁控股有限公司、达能及华平基金旗下Gourmet Grace签署接受要约，以每股12.2港元的价格，现金收购后者合计持有的汇源果汁大约66%股份及全部未行使可转换债券及期权。
　　《北京晨报》9月8日报道称，目前已有多家企业聚集商讨，准备联名上书商务部反对此次收购，理由是可口可乐与汇源合并之后，将垄断一半以上的渠道，加上可口可乐的财力支持，其他企业基本没有生存空间。这些企业提出，如果汇源确实要出售，应当将汇源果汁的品牌、净资产等分拆拍卖，由国内企业参与竞拍。
　　9月6日，商务部新闻发言人姚申洪说：“我们还没有接到申请，这起并购案由于金额巨大，如果提交到商务部的话，我们将以《反垄断法》的一些条例对其进行调查。”
　　9月8日，最高人民法院通过其机关报《人民法院报》发布“答记者问”，澄清了外界的一些不准确认识。《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，但并未说明可以直接向法院起诉。对此的理解，业界有不少分歧。不少人认为，反垄断案件需要先经过行政执法机构处理，才能到法院诉讼。在我国的证券案件诉讼中，一般就都要求经证券监管部门处理，当事人才能提起诉讼。这种行政前置带来很多弊端，最大问题就是行政执法部门如果不处理，当事人合法权益将得不到司法救济。 因此，反垄断民事诉讼可直接由法院受理，意义非常重大。

　　中国人民大学产业经济与竞争政策研究中心主任吴汉洪教授认为，可口可乐收购汇源一案已达到反垄断审查门槛，但由于没有实施细则，结果难料。
　　吴汉洪指出，并购案审查的申报是有“门槛”的。前不久，国务院已经正式颁布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，指出只有达到这个“门槛”的才需要申报。可口可乐与汇源这起并购交易，已达到启动反垄断审查程序的门槛。这种“经营性集中”的反垄断审查由商务部具体运作。但是，目前在《反垄断法》里只有一些原则性规定，并没有实施细则，因此，结果很难判定。
　　从理论上讲，吴汉洪认为，此次反垄断审查存在三种可能：一是通过；二是不通过，主管机构认为这场并购对市场竞争具有潜在负面效应。或者说，即使并购有利有弊，主管机构也认为是弊大于利；三是所谓“并购救济补偿”，例如A企业并购B企业，主管机构原则上答应并购，但要求A企业答应一定的条件，如企业人员的安置问题，其他经济、技术上的问题等。也就是说，是带有条件的批准，或者是原则上不批准，但在满足条件的情况下，有可能被批准。
　　吴汉洪称，根据8月1日刚刚施行的《反垄断法》，“并购救济”也是有可能发生的。他认为反垄断审查技术复杂，必须要用事实、数据，或者是可能的预测说话。但是，中国不像欧美国家，没有所谓的“并购指南”，对并购审查进行直接规定。但原则上说，中国未来也会在总的方向和主要原则上，和西方的“并购指南”取得一致，审查机关主要考察的是市场范围、市场集中度，以及对市场可能发生的影响。
　　据吴汉洪介绍，欧美国家的“并购指南”，需进行以下考察。
　　首先，反垄断审查机构要划定相关市场范围。很多案例中，如何划定市场是有争议的。官方作为最终裁判，对此进行界定，但需要提供理由。以“可口可乐收购汇源”为例，以软性饮料作为一个大市场来看，果汁和可乐都只是其中的子市场。目前，对如何划定市场仍存争议，但是，官方会作出一个判定，并购当事方也会在提交的材料中给出他们的主张。
　　其次，需计算并购当事方各自的市场份额和并购后的市场份额。这取决于上述市场范围的界定。市场一经划定，市场份额就是明确的。国际上的计算方案是这样的：根据市场份额和市场份额的变化，看市场份额有没有落在“安全港”的范围内。“安全港”是个经济学的概念，指的是并购当事方的市场集中度，通俗的理解是市场份额，学术上称HHI指数。
　　“安全港”在国际上有通行标准，HHI在1000以内，安全，绝对批准；HHI在1000至1800之间，中度市场集中，理论上对市场并不产生严重的影响，需要再看并购后HHI指数发生多大变化；HHI高于1800，高度市场集中，反垄断审查机构是否批准，要考量其他软性因素，包括对市场进入有无影响，对技术有无影响，对市场价格或竞争有无影响等。
　　吴汉洪也表示，国际分工全球一体化的趋势越来越明显。一个完整的产业链条由一个国家来完全控制的情况，已经越来越少，美国都做不到。在这种趋势下，要有自己的主见，要掌握产业链的制高点和核心竞争力。在国际竞争中，要占据的不是整个产业链，而是竞争中的重要环节。在产业中“你中有我，我中有你”的现象会越演越烈。“要是从经济层面上说，我当然不认为饮料行业，尤其是果汁类行业出现的并购是关系到国计民生最重要的产业。”■

《财经》记者 严江宁 采写
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