李曙光：对内幕交易这样的经济犯罪，可采用辩诉交易方式解决

　　【背景】审议中的刑法修正案（七）草案拟加大力度惩罚泄露证券交易内幕信息行为。
　　十一届全国人大常委会第四次会议8月25日上午开幕。本次会议将审议的刑法修正案（七）草案中，关于证券期货内幕交易罪的条款中，新增“建议他人从事上述活动”条款，同时还明确了基金公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利获取的内幕信息以及经营信息从事的交易都归为内幕交易范围。
　　刑法修正案（七）草案（下称草案）第一百八十条规定，“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者建议他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
　　草案明确单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
　　至于内幕信息、知情人员的范围，草案规定依照法律、行政法规的规定来确定。
　　对于基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，情节严重的，草案规定依照第一百八十条第一款的规定处罚。

　　中国政法大学李曙光教授认为，刑法修正案（七）草案中，关于证券期货内幕交易罪的条款中，新增“建议他人从事上述活动”条款，在法律定义上含混不清，应该对此作非常严格的界定，同时，在实际操作当中也要慎用。
　　他进一步指出，如果利用信息获利损害了其他人的利益，应该获罪；证监会的司法权有利于内幕交易的取证；而“建议他人”相关条款应该慎用。他也提出，辩诉交易可以作为针对经济犯罪的处罚手段，不一定非要使用刑罚。
　　针对这次刑法修订中提出“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息”，也被归为内幕交易范围。李曙光表示，不论是内幕信息还是经营信息，关键在于所有这些信息，是否被人利用来获利，而这个获利是否又损害了其他人的利益。如果损害了其他人的利益，就涉嫌违法犯罪。法律并不排斥个人利用信息为自己获利，但是，如果获利侵害了其他人的利益，就是法律要追究的。
　　针对内幕交易取证难的问题，李曙光指出，证监会的司法权有利于其取证和执法。虽存在争议，但为了解决取证问题，还是赋予了证监会司法权。　　
　　他说，对于证据获取的手段，法律有一些规定，如不能侵犯公民的隐私权，有关的司法机构在获取证据时，必须遵守法律等等。在内幕交易领域，对于某些数额较大的交易，可采取一些特别的获取证据的手段。而一般来说，公诉机关才有这个权力，证券监管机关能不能有这个权力，是有争议的。但为了有利于证据的获取，《证券法》修改的时候，赋予了证监会司法权，这一度有很大争议。但是，美国安然公司破产之后，美国证监会的权力也慢慢变大，有了一定的司法权，加强了监管。实践表明，某种程度上，给了它一些获取证据的特殊手段，有利于其执法。
　　他指出，现在证监会成立了稽核大队，就是专门针对证券交易中有可能出现的违法犯罪行为。但是，获取证据时也要注意保护公民不可剥夺的宪法权利，在两者之间找到一个平衡点。
　　同时，李曙光也提出了一个具有争议性的话题。他认为，诸如内幕交易这样的经济犯罪，用经济手段处罚即可，可采用美国的辩诉交易方式解决。
　　李曙光认为，有两点需要解释。一是承认侵害他人利益的违法犯罪行为，有刑事上的责任；二是现代刑法理论的发展提出，对于刑事犯罪的处罚不一定是刑罚，可以有多种方式。其中，经过多年实践的，就是辩诉交易。辩诉交易是根据违法犯罪对社会的危害度以及犯罪的目的，采取的一种相应的措施。这些措施的基本原则是：
　　第一，要把“吃进去”的“吐出来”。第二，经济犯罪后面隐含的目的，无非是为了获得更高的利润，处罚时，不但不允许获得最高的绝对利润，还要求付出更多，把已有的也拿出来，这是反其道而行之。第三，减少未来的社会危害性。从法经济学的角度来说，如果判了刑责，还要增加警察、监狱、大量的设施来供养罪犯。与其这样，不如采取经济刑罚，让经济犯罪的预期不能达到。
　　他提出，经济刑罚可以给罪犯提供在社会上正常做人的机会，虽然权利还是要受到一定限制。经济犯罪不是以侵害别人的身心为目的，而是以攫取利润为目的，可以对应解决这一问题。辩诉交易在现代刑法里，是一个很重要的理论，特别在英美法学中发展迅速。中国还没认识到这个问题。
　　但是，他也指出，辩诉交易也有一些必须的前提，首先就是必须有现金，并且家庭财产透明。承诺未来付给多少钱是没有用的，必须用现金。■

《财经》记者 姜海燕 采写
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