实施“义务教育法”，绝不意味着每一社会成员应当仅仅从公立学校获得质量足够高的基础教育，它仅仅意味着公众需要委托一些能够以公益为准绳的专家来监督私立教育和公立教育的质量

    有言称恶“法”非法，此处的“法”，特指由“国家机器”实施的社会成员行为规则。所谓“恶法”，其严格界说涉及道德哲学、法哲学、政治哲学论域。简单而言，那些不以社会成员的道德共识为基础而立的法，比那些尊重了道德共识的法，更可能成为“恶法”。
    在已经确立了法治传统的社会，更常见的是“恶法亦法”的法学阐释主义立场。采取这一立场的理由，在于绝大多数社会成员都相信“演化”比“革命”更好些。这里所谓“好”，基于绝大多数社会成员关于法律系统的“好”和“不好”所形成的道德共识。即便如此，那些采取了“恶法亦法”立场的社会，仍需培养一大批有能力正确地把既有的“恶法”逐渐阐释成为“良法”的司法人员。这些司法人员必须具备的诸多条件之一，是具有保持司法判断的长期眼光而不是短期眼光的那种能力，与此密切相关的，是一种能够保持冷静思考并排斥急功近利倾向的心理素质。
    此外，当然还有其他相配合的条件，例如“司法独立原则”、“挑选司法人员的规则”、“司法人员报酬规则”、“司法公正的社会心理条件”、“教育”、“知情权与新闻监督”、“人权与隐私权”、“个人权利条款”、“政治文化特征”、“习俗与文化”，等等，不一一列论。
    在中国社会目前的发展阶段，一项不必论证的事实是，我们尚处于法治传统缺失的时期。在这样一个“大范围制度变迁”的时期，各类制度变动不居，各类人员对他们自己的未来福利的折现率都足够高，以致无法形成一套基于社会成员共识的道德标准和行为规范。由于社会博弈的规则正处于变动不居的时期，又由于参与博弈的社会成员的短期行为模式，于是，任何一个组织程度较高的社会群体，都会首先谋求制定规则的权力——是“权力”而不是“权利”，后者尚未形成界定规则。也是在这一意义上，列宁曾经指出：“政治是经济的集中表现。” 
    上海出现的“孟母堂”私塾，根据这里的报道，不难判断，纯然是孩子家长们的自发行为。或许出于他们对本地公立教育质量与代价之间不合理关系的一致判断，或许基于他们对古典教育的一致偏好，试图为自己的孩子提供更“好”的基础教育。这样一种基于本土道德共识的集体行为，最近被地方职能部门指责为“有违于义务教育法”，于是对我们的常识和我们的思考能力构成一种挑战。
    类似的挑战也会在其他领域中发生。例如，完全可以想象，如果与普及基础教育的立法平行，我们有了普及基础健康条件的立法，不妨称之为“义务卫生法”；又，如果有一群社会成员出于对公立医疗条件的强烈不满，自发成立“医疗互助组”，干脆就称之为“医务私塾”吧——所谓“塾”，古义为“门内东西两侧堂屋”。在如上假设下，可以想象，会有维护法制的议论者，指责“医务私塾”为“有违于义务卫生法”。
    这类挑战，鲁迅早就识破，指其为“中国人的逻辑”——你是中国人，汉奸是中国人，所以你与汉奸同类，于是你有汉奸之嫌。这套“逻辑”运用于教育私塾或医务私塾，可以表述为：公立学校（公立医院）符合义务教育法（义务卫生法），你不去公立学校接受教育（你不去公立医院就诊），所以你有违反义务教育法之嫌（所以你有违反义务卫生法之嫌）。
    在西方社会，遇到此类挑战，法官们要么予以驳回，要么依惯例考证“立法原意”。此处，义务教育法的立法原意是：由于教育是确保每一社会成员享有同等发展机会的最重要条件之一，由于社会全体成员就此达成了道德共识，因此，为确保每一位社会成员能够获得质量足够高的基础教育，应实施“义务教育法”。但这绝不意味着每一社会成员应当仅仅从公立学校获得质量足够高的基础教育，它仅仅意味着公众需要委托一些能够以公益为准绳的专家，来监督私立教育和公立教育的质量。
    可是，在目前中国社会，我们有理由推测，针对民办教育和民办卫生问题，我们的义务教育法和公共卫生法很可能被进一步修改为使得一切非公立教育和非公立医疗机构处于不合法状态，这样的事情不是已经发生过了吗？
    现在来阐释列宁的教导，“政治是经济的集中表现”。如果我们承认，在大范围制度变迁的社会里，任一群体行动的首要目标是参与和影响资源配置的游戏规则的制定过程，那么，那些在政治上已经获得了权力的群体，当仁不让，将试图通过影响游戏规则来获取自身福利的改善。为什么企业家有“从政倾向”？为什么学者有“从政倾向”？为什么公务员群体的收入增长最快？为什么政府卫生部门总是保护自己的医院？为什么政府教育部门总是保护自己的学校？为什么各地政府总是保护自己的企业？为什么学部委员和院士大多都是科学院的所长？诸如此类，举一反三，政治是经济的集中表现。
    既然如此，为什么“恶法亦法”？为什么不是“恶法非法”？难道立法过程不是规则制定过程？难道司法和执法过程没有受到既得利益群体的影响？难道社会博弈规则已如西方社会那样成熟？难道既得利益的政治代言者们放弃了短期行为模式和机会主义立场？■

    作者为本刊学术顾问

    （详见8月7日出版的2006年第16期《财经》杂志）